Im unbeplanten Außenbereich, also außerhalb im Zusammenhang bebauter Ortsteile und außerhalb des Geltungsbereichs von Bebauungsplänen, können seit vielen Jahren bauliche Anlagen, die der Nutzung der Wind- oder Wasserenergie dienen, privilegiert, also unter erleichterten Voraussetzungen zugelassen werden (§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB). Anlagen für die Nutzung solarer Strahlungsenergie (Solar- bzw. Photovoltaikanlagen) sind nach dieser Vorschrift (§ 35 Abs. 1 Nr. 8 BauGB) zwar ebenfalls privilegiert, aber nur dann, wenn sie auf Dach- und/oder Außenwandflächen im Außenbereich bereits vorhandener Gebäude montiert werden. Das hat der Gesetzgeber vor Jahr und Tag bewusst so entschieden. Maßgebend war für ihn die Erwägung, für die in der Regel großflächigen Photovoltaikanlagen im Außenbereich nicht zusätzlich landwirtschaftliche Nutzflächen zu opfern. Daher konzentrierte er sich bewusst darauf, die Errichtung von Photovoltaikanlagen auf Dach- und Außenwandflächen im Außenbereich zu beschränken. Deshalb können nach angestammten Verständnis Freiland-Photovoltaikanlagen derzeit, und zwar gerade auch in der Form der Agri-PV-Anlage, im Außenbereich nur errichtet werden, wenn die Gemeinde vorgängig einen dementsprechenden Bebauungsplan aufstellt.

In einem Aufsatz, der jetzt in der Neuen Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ 2022, 388) entschieden ist, beschäftigen sich Frey und Kallina mit der Frage, ob diese Regelung des Gesetzgebers noch zeitgerecht ist. Sie erörtern dies Thema spezifisch im Hinblick auf die genannten Agri-PV-Anlagen. Das ist bekanntlich eine „Kombilösung“, in der auf ein und demselben Grundstück eine Freiflächenphotovoltaikanlage betrieben wird, aber gleichzeitig (darunter und/oder daneben) die Landwirtschaft ausgeübt wird. Frey/Kallina weisen zunächst darauf hin, dass der Gesetzgeber in den vergangenen Jahren diese sich erst entwickelnde Kombination aus landwirtschaftlicher Nutzung und Freiflächenphotovoltaik noch nicht kannte/kennen konnte, dass diese aber jedenfalls in Form bereits laufender Agri-PV-Forschungsvorhaben zunehmend in den Blick gerate. Sie gewinne vor allem besondere Bedeutung vor dem Hintergrund, dass

    • sich die Bundesregierung zur Erreichung des 1,5 Grad-Ziels des Pariser Klimaschutzabkommens verpflichtet habe,
    • das BVerfG in seiner bahnbrechenden Entscheidung zum Bundesklimaschutzgesetz ein Recht kommender Generationen auf Schutz ihrer Lebensgrundlagen bejaht habe,

weshalb die derzeitige Regierungskoalition ausdrücklich beschlossen habe, im Rahmen einer weiteren Verschärfung der Klimaschutzziele Deutschlands die innovativen Möglichkeiten, die Solarenergie zu nutzen, verstärkt zu nutzen.

Ergebnis der Untersuchung von Frey/Kallina ist, dass

    • die Vorschrift, die bestimmte bauliche Anlagen im Außenbereich privilegiert (§ 35 Abs. 1 BauGB), mittlerweile durch eine grundsätzliche strukturelle Schwäche gekennzeichnet ist,
    • die Ungleichbehandlung von Freiflächen-PV-Anlagen im Verhältnis zu anderen erneuerbaren Energieerzeugungsarten, nämlich der Wind- und Wasserenergie, zwar möglicherweise nicht verfassungswidrig, aber nicht mehr nachzuvollziehen sei,
    • derzeit eine privilegierte Zulassung (ohne vorgängige Bauleitplanung) aber allenfalls über § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB möglich ist.

Die letztgenannte Vorschrift (§ 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB) ist eine Art Auffangtatbestand für Vorhaben, die wegen bestimmter Eigenschaften (besondere Anforderungen an die Umgebung, nachteilige Wirkungen auf die Umgebung, besondere Zweckbestimmung) nur im Außenbereich errichtet werden sollen. Jedenfalls für Agri-PV-Forschungsanlagen sei – so die Autoren – jedenfalls das umgebungsbezogene Merkmal „besondere Zweckbestimmung“ zu erwägen, denn eine Kombi-Lösung von Photovoltaik/Landwirtschaft sei nun einmal prinzipiell nur im Außenbereich möglich.